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9 WF 38/04 9 WF 39/04

In der Familiensache

hat der 1. Senat für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die sofortigen Beschwerden des Antragsgegners vom 30. Januar 2004 gegen die Beschlüsse des Amtsgerichts Oranienburg vom 13. Januar 2004 bzw. vom 23. Januar 2004 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Landgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ...

am 10. März 2004

beschlossen:

Tenor:

Die gegen den Beschluss des Amtsgerichts Oranienburg vom 13. Januar 2004 gerichtete sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die gegen den Beschluss des Amtsgerichts Oranienburg vom 23. Januar 2004 gerichtete sofortige Beschwerde wird verworfen.

Die Kosten der Beschwerdeverfahren werden dem Antragsgegner auferlegt.

Der Beschwerdewert beträgt 1.000 €.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin, geboren am ..., ist deutsche Staatsangehörige. Der Antragsgegner, geboren am ..., ist libanesischer Staatsangehöriger und im Besitz einer Aufenthaltsund Arbeitserlaubnis. Aus ihrer im Jahre 2001 aufgenommenen Beziehung ist die betroffene Tochter W... S..., geboren am ..., hervorgegangen. Die Vaterschaft für die Tochter W... hat der Beklagte anerkannt. Unter dem 5. November 2002 erklärten die Kindeseltern die gemeinsame Übernahme der elterlichen Sorge für die betroffene Tochter (Bl. 44 d. A.).

Die Antragstellerin ist Mutter eines weiteren, nicht vom Antragsgegner abstammenden Kindes. Der Sohn D... S... ist etwa 4 1/2 Jahre alt und wird von ihr betreut und versorgt.

Spätestens im Oktober 2002 trennten sich die Eltern voneinander durch Aufnahme verschiedener Wohnungen; seither leben die Antragstellerin in H... und der Antragsgegner in B.... Die betroffene Tochter verblieb bei der Antragstellerin, die diese weiterhin betreute und versorgte; der Antragsgegner hatte gelegentlich Umgang. Anfang November 2003 sprachen die Kindeseltern über die weitere Ausübung der elterlichen Sorge für die betroffene Tochter, wobei Einzelheiten streitig sind. Die betroffene Tochter verblieb nachfolgend bei dem Antragsgegner und wurde von ihm betreut und versorgt; ab dem 27. November 2003 verweigerte der Antragsgegner den Umgang des Kindes mit der Antragstellerin.

Am 6. November 2003 stellte der Antragsgegner mit Zustimmung der Antragstellerin beim Amtsgericht Oranienburg den Antrag auf alleinige Übertragung der elterlichen Sorge für die betroffene Tochter auf sich. Am 25. November 2003 hat sodann die Antragstellerin dem zuvor gestellten Antrag des Antragsgegners widersprochen und ihrerseits die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge für die betroffene Tochter auf sich begehrt.

Die Antragstellerin behauptet, der Antragsgegner habe sie und ihre Kinder in der Vergangenheit körperlich misshandelt. Ihre Zustimmung zur Übertragung des alleinigen Sorgerechts habe er dadurch erzwungen, dass er ihr bei Unterschriftsleistung eine Pistole an den Kopf gehalten habe. Die Antragstellerin hat zudem die Befürchtung geäußert, der Antragsgegner wolle die Tochter in den Libanon mitnehmen.

Im Wege der einstweiligen Anordnung hat die Antragstellerin beantragt, ihr das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die betroffene Tochter allein zuzusprechen.

Der Antragsgegner hat im Rahmen des einstweiligen Anordnungsverfahrens die Zurückweisung des Antrages begehrt.

Der Antragsgegner hat die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts Oranienburg gerügt und die Verweisung an das Amtsgericht - Familiengericht - Pankow/Weißensee in Berlin beantragt. Ferner hat er die gegen ihn gerichteten Vorwürfe körperlicher Übergriffe zurückgewiesen und insoweit behauptet, es sei lediglich zu Streitigkeiten zwischen den Kindeseltern gekommen.

Nach Durchführung der mündlichen Verhandlung hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 13. Januar 2004 das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das betroffene Kind im Wege der einstweiligen Anordnung auf die Antragstellerin übertragen. Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, aufgrund der nahezu alleinigen Versorgung des betroffenen Kindes in der Vergangenheit sei nach derzeitigem Stand davon auszugehen, dass die Antragstellerin die stabilere und verlässlichere Bezugsperson für das betroffene Kind sei. Gründe für eine Gefährdung des Kindeswohls seien insoweit nicht zu erkennen. Gegen die Bindungstoleranz des Antragsgegners spreche zudem die Unterbindung des Umganges der Mutter mit dem Kind seit dem 27. November 2003.

Auf den weiteren, mit Schriftsatz vom 22. Januar 2004 eingereichten Antrag der Antragstellerin (Bl. 69 d. A.) hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 23. Januar 2004 im Wege der einstweiligen Anordnung die Herausgabe des betroffenen Kindes durch den Antragsgegner an die Antragstellerin bis zum 30. Januar 2004 angeordnet und für den Fall nicht fristgerechter Herausgabe ein Zwangsgeld bzw. Zwangshaft angedroht (Bl. 71 d. A.). Nachdem der Antragsgegner dem nicht nachkam, hat die Antragstellerin mit weiterem schriftsätzlichen Antrag vom 2. Februar 2004 (Bl. 80 d. A.) die Anordnung der Zwangshaft sowie die Ermächtigung des Gerichtsvollziehers, die Herausgabe des Kindes notfalls mit Zwang unter Zuhilfenahme der Polizei durchzusetzen, begehrt. Mit weiterem Beschluss vom 2. Februar 2004 (Bl. 83 d. A.) hat das Amtsgericht im schriftlichen Verfahren im Wege der einstweiligen Anordnung der Antragstellerin die Berechtigung eingeräumt, zur Herausgabe der betroffenen Tochter unmittelbaren Zwang auszuüben und sich hierbei der Hilfe des zuständigen Gerichtsvollziehers zu bedienen; den weitergehenden Antrag hat das Amtsgericht zurückgewiesen.

Gegen die die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf die Antragstellerin und die Herausgabe der betroffenen Tochter betreffenden Beschlüsse des Amtsgerichts vom 13. Januar 2004 bzw. vom 23. Januar 2004 hat der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 30. Januar 2004 sofortige Beschwerde eingelegt und insoweit die Aufhebung der vorgenannten Beschlüsse, hilfsweise die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für das betroffene Kind auf sich, begehrt. Zur Begründung hat er sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft und insbesondere auf die seiner Ansicht nach unzureichende Versorgung des Kindes durch die Antragstellerin verwiesen.

Den auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Durchführung der Beschwerde gerichteten Antrag des Antragsgegners vom 30. Januar 2004 hat der Senat mit Beschluss vom 18. Februar 2004 zurückgewiesen.

Aus dem Bericht des Jugendamtes Berlin vom 19. Februar 2004 (Bl. 143) geht hervor, dass im Einvernehmen mit dem Antragsgegner die betroffene Tochter am 11. Februar 2004 in den Haushalt der Antragstellerin überführt worden ist.

II.

Die gegen die mit Beschluss des Amtsgerichts vom 23. Januar 2004 erfolgte Anordnung der Herausgabe des betroffenen Kindes gerichtete sofortige Beschwerde ist gem. § 620 c S. 2 ZPO unzulässig; die gegen die mit Beschluss des Amtsgerichts vom 13. Januar 2004 erfolgte Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für das betroffene Kind ist gem. § 620 c S. 1 ZPO zulässig, in der Sache aber ohne Erfolg.

1.

Es bestehen keine Bedenken an der örtlichen Zuständigkeit des Amtsgerichtes.

Die räumliche Trennung der sorgeberechtigten Eltern begründet für gemeinsame Kinder einen Doppelwohnsitz an jedem Wohnsitz der Elternteile. Auf den tatsächlichen Aufenthaltsort des betroffenen Kindes kommt es nicht an, selbst wenn dieser durch die Eltern einverständlich bestimmt worden ist (Brandenburgisches OLG, FGPrax 2003, 129). Damit sind sowohl das Amtsgericht Oranienburg, in dessen Bezirk der Wohnort der Antragstellerin liegt, als auch das für den Wohnort des Antragsgegners maßgebliche Amtsgericht Berlin-Pankow/Weißensee örtlich zuständig. Da die Anträge beim Amtsgericht Oranienburg gestellt worden sind, ist das Verfahren hier fortzuführen.

2.

Die sofortige Beschwerde bezüglich der die Herausgabe des Kindes betreffenden Entscheidung des Amtsgerichts ist unzulässig. Die Unzulässigkeit folgt aus § 621 g S. 2 ZPO in Verbindung mit § 620 c S. 1 ZPO, da es bislang an einer mündlichen Verhandlung des Amtsgerichts über die Herausgabeanträge fehlt.

Die Herausgabe eines Kindes, für das die elterliche Sorge besteht, stellt eine Familiensache gemäß § 621 Abs. 1 Nr. 3 ZPO dar. Für Verfahren auf Erlass einstweiliger Anordnungen über die Herausgabe ist dann gemäß § 621 g ZPO das den §§ 620 a bis 620 g ZPO zugrunde liegende Verfahren der einstweiligen Anordnungen zugrunde zu legen. Gemäß § 620 c S. 1 ZPO kommt eine Anfechtung eines die Kindesherausgabe betreffenden Beschlusses nur in Betracht, wenn das Gericht aufgrund mündlicher Verhandlung entschieden hat. An einer solchen mündlichen Verhandlung fehlt es jedoch, da das Amtsgericht bislang nur über die die Übertragung der elterlichen Sorge (Aufenthaltsbestimmungsrecht) betreffenden Anträge mündlich verhandelt hat. Der Herausgabeantrag der Antragstellerin, auf den der am 23. Januar 2004 erlassene angefochtene Beschluss des Amtsgerichts über die Herausgabe der betroffenen Tochter beruht, ist aber erst nach der mündlichen Verhandlung vom 8. Januar 2004 angebracht worden. Damit hat das Amtsgericht allein im schriftlichen Verfahren entschieden, weshalb dem Antragsgegner lediglich die Möglichkeit des § 620 b Abs. 2 ZPO zur Verfügung steht.

Im Übrigen besteht auch insoweit in der Sache selbst keine Erfolgsaussicht, da - wie die nachfolgenden Ausführungen des Senates zeigen - nach derzeitigem Stand der Antragstellerin zutreffend das vorläufige Aufenthaltsbestimmungsrecht alleine übertragen worden ist und ihr demgemäß auch der Herausgabeanspruch des § 1631 Abs. 1 BGB zugebilligt werden muss.

3.

Unter Berücksichtigung der im einstweiligen Anordnungsverfahren erforderlichen summarischen Prüfung hat das Amtsgericht nach derzeitigem Stand mit zutreffenden Gründen das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Antragstellerin vorläufig gemäß § 1671 BGB übertragen.

a.

Gemäß § 1671 Abs. 1, Abs. 2 Ziff. 2 BGB ist bei gemeinsam sorgeberechtigten Eltern, die nicht nur vorübergehend voneinander getrennt leben, die elterliche Sorge einem Elternteil allein zu übertragen, wenn bei widerstreitenden Anträgen zum Sorgerecht zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf einen Elternteil dem Wohl des Kindes am Besten entspricht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach der gesetzlichen Konzeption kein Regel-Ausnahme-Verhältnis in dem Sinne besteht, dass eine Priorität zu Gunsten der gemeinsamen elterlichen Sorge besteht und die Alleinsorge eines Elternteils nur in Ausnahmefällen als "ultima ratio" in Betracht kommen sollte (BGH NJW 2000, 203 f. m. w. N.). Danach ist zu prüfen, inwieweit beide Eltern uneingeschränkt zur Pflege und Erziehung des Kindes geeignet sind, ob ein gemeinsamer Wille zur Kooperation besteht und ob keine sonstigen Gründe vorliegen, die es im Interesse des Kindeswohls gebieten, das Sorgerecht nur einem Elternteil zu übertragen (BVerfG FamRZ 1982, 1179). Das Kindeswohl hat sich dabei an den Grundsätzen der Kontinuität, der Förderung, der Bindungen des Kindes an seine Eltern und an seine Geschwister sowie am geäußerten Willen des Kindes zu orientieren (BGH FamRZ 1990, 392, 393).

Die dargestellten Grundsätze gelten uneingeschränkt auch, soweit es nur um Teilbereiche der elterlichen Sorge geht. In besonderem Maße trifft dies auf das - im vorliegenden Fall streitige - Aufenthaltsbestimmungsrecht zu, da es sich bei dieser Entscheidung über den künftigen Lebensmittelpunkt des Kindes um eine Angelegenheit von erheblicher Tragweite für das Kind handelt. Auch soweit die Eltern lediglich die vorläufige Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrecht begehren, ist die Entscheidung an den dargestellten Grundsätzen - im Rahmen einer summarischen Prüfung - zu messen (zum Ganzen Brandenburgisches OLG, NJWE-FER 2001, 230).

Die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge hinsichtlich des Aufenthaltsbestimmungsrecht hat zu erfolgen, da es an der Kooperationsbereitschaft der Eltern hinsichtlich der Frage des Lebensmittelpunktes des Kindes fehlt, wie sich auch aus dem Ergebnis der Anhörung der Eltern vor dem Amtsgericht ergibt. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass zukünftig die Aussicht auf eine Einigung der Eltern hinsichtlich der Aufenthaltsbestimmung, wie es vor November 2003 der Fall war, besteht. Hinzu kommt der praktische Umstand, dass die Eltern in größerer räumlicher Entfernung voneinander getrennt leben. Zwar spricht eine größere räumliche Entfernung nicht unmittelbar gegen die Ausübung gemeinsamer elterlicher Sorge; die Entfernung zwischen den Wohnorten ist jedoch bei der Beurteilung des Kindeswohls als weiterer Umstand mit zu berücksichtigen (Brandenburgisches OLG, a. a. O.).

b.

Für die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes auf die Antragstellerin spricht bereits der Grundsatz der Kontinuität, wonach es auf die Frage ankommt, welcher Elternteil in der Vergangenheit die größeren Erziehungsanteile inne gehabt hat.

Der Kontinuitätsgrundsatz beruht auf der Erfahrung, dass die Fortdauer familiärer und sozialer Bindungen wichtig für eine stabile und gesunde psychosoziale Entwicklung des heranwachsenden Menschen ist. Deshalb empfiehlt sich eine Sorgerechtsübertragung auf denjenigen Elternteil, der die Einheitlichkeit, Gleichmäßigkeit und Stabilität des Erziehungsverhältnisses und seiner äußeren Umstände gewährleisten kann (OLG Düsseldorf, FamRZ 1995, 1511, 1513; Oelkers in: Handbuch des Fachanwalts Familienrecht, 3. Aufl. 2001, S. 296 f.); ein häufiger Wechsel der Bezugs- und Betreuungsperson insbesondere bei jüngeren Kindern im Vorschulalter gilt als schädlich (BVerfG NJW 1983, 101, 102; Oelkers S. 253). Gerade bei im Wesentlichen gleicher Erziehungseignung beider Elternteile kommt dem Kontinuitätsgrundsatz ausschlaggebende Bedeutung zu (Brandenburgisches OLG, a. a. O., m. w. N.).

Die Antragstellerin hat in der Vergangenheit die größeren Erziehungsanteile geleistet, da sie jedenfalls bis Anfang November 2003 die Tochter überwiegend allein betreut und versorgt hat. Erst im Anschluss an das im Einzelnen zwischen den Eltern streitige Geschehen ab November 2003 lebte die Tochter bei dem Antragsgegner. Schon in zeitlicher Hinsicht spricht daher der Grundsatz der Kontinuität für die Antragstellerin. Hinzu kommt, dass gerade bei der Entwicklung des Kleinstkindes die persönliche Beziehung zu einem Elternteil besondere Bedeutung hat und auch insoweit den ersten etwa anderthalb Lebensjahren, innerhalb derer sich annähernd ausschließlich die Antragstellerin der Betreuung und Versorgung des Kindes gewidmet hat, besondere Bedeutung zukommt. c.

Zugunsten der Antragstellerin spricht zudem der Umstand, dass die Tochter in der Vergangenheit überwiegend sich in ihrem in H... befindlichen Haushalt aufgehalten hat.

Neben den Erziehungsanteilen eines Elternteils kommt gerade auch der Erhaltung der vertrauten Umgebung des betroffenen Kindes eine große Bedeutung zu (Brandenburgisches OLG, a.a.O.).

d.

Darüber hinaus sprechen auch die Bindungstoleranzen der Parteien jedenfalls aufgrund der aktuellen Entwicklung zugunsten der Antragstellerin.

Unter Bindungstoleranz versteht man die Fähigkeit der Eltern, bei einem Streit um das Sorgerecht den spannungsfreien Kontakt zum anderen Elternteil zuzulassen (Brandenburgisches OLG NJWE-FER 2001, 230, 231). So hat die Antragstellerin seit Ende November 2003 aufgrund der Verweigerungshaltung des Antragsgegners keinen Umgang mehr mit dem Kind. Soweit der Antragsgegner dies in der Beschwerdeschrift dadurch rechtfertigen will, dass die Antragstellerin "ganz offensichtlich schwere psychische Probleme hat" und er befürchten müsse, das Kind bei einer Gewährung von Umgang längere Zeit nicht oder lediglich unregelmäßig sehen zu können, genügt dies nicht, um einen dem Wohle des Kindes grundsätzlich zuwiderlaufenden Ausschluss des Umgangs mit der Kindesmutter zu rechtfertigen. Dem Antragsgegner stünden vielmehr anderweitige Hilfsmittel zur Verfügung, beispielsweise ein begleiteter Umgang.

Eher scheint die Antragstellerin nach derzeitigem Stand geeignet, die Bindungstoleranzen in dem gebotenen Maße zu üben. Zwar ist nicht zu verkennen, dass es bei der Gewährung von Umgang zugunsten des Antragsgegners in der Vergangenheit ebenfalls zu Schwierigkeiten kam, die auf das Verhalten der Antragstellerin zurückzuführen sind. Insbesondere geht aus dem mündlich erstatteten Bericht des Jugendamtes hervor, dass die Antragstellerin Befürchtungen hinsichtlich einer Verbringung des Kindes durch den Antragsgegner in den Libanon hatte, ohne dass die Antragstellerin bislang konkrete Tatsachen dargetan hat, die eine derartige Befürchtung rechtfertigen würden. Unter Einschaltung des Jugendamtes ist es aber sodann - soweit erkennbar - zu einem regelmäßigen Umgang gekommen, so dass jedenfalls insoweit Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine Gewährung von Umgang durch die Antragstellerin nach Rückkehr des Kindes zu ihr auch weiterhin erfolgen wird.

e.

Weitere Gründe, die einer vorläufigen Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf die Antragstellerin entgegenstehen, sind nicht erkennbar.

Zwar hat die Antragstellerin Anfang November 2003 einer Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf den Kindesvater zugestimmt. Insoweit ist jedoch zwischen den Kindeseltern streitig, inwieweit diese Zustimmung durch den Antragsgegner erzwungen war, weshalb dieser Umstand nach derzeitigem Stand keine Berücksichtigung finden kann.

Gleiches gilt auch hinsichtlich der vom Antragsgegner nunmehr im Beschwerdeverfahren erhobenen Vorwürfe eines Drogenkonsums der Anragstellerin, zumal er sich insoweit in prozessualer Hinsicht widersprüchlich verhält, da zu erwarten gewesen wäre, dass er derart schwerwiegende, das Wohl seines Kindes betreffende Umstände bereits in erster Instanz vorgebracht hätte.

Im Übrigen muss sich der Antragsgegner den Vorwurf gefallen lassen, dass er die Tochter entgegen der gerichtlicherseits angeordneten Herausgabe zunächst nicht der Antragstellerin übergeben hat und dies erst nach Einschaltung des Jugendamtes am 11. Februar 2004 erfolgte. Die Anfechtung der Beschlüsse des Amtsgerichts nimmt diesen Beschlüssen nicht deren sofortige Vollziehbarkeit, da ein Fall des § 24 Abs. 1 S. 1 FGG nicht vorliegt (so hat das Amtsgericht insbesondere im Beschluss vom 23. Januar 2004 lediglich Zwangsmittel angedroht), und einen Antrag gem. § 24 Abs. 3 FGG hat der Antragsgegner nicht gestellt. Mangels näherer Erläuterungen hierzu rechtfertigen sich daraus zumindest in der Vergangenheit Bedenken an der Rechtstreue des Antragsgegners, die ihrerseits Zweifel an seiner Erziehungsfähigkeit aufkommen lassen können.

Ob dagegen die betroffene Tochter möglicherweise eine festere Beziehung zu einem der beiden Elternteile besitzt und ob sich insoweit die durch das Jugendamt in seinem Bericht vom 19. Februar 2004 geäußerte Einschätzung über eine stabilere Beziehung zum Vater bewahrheitet, wird im Rahmen des Hauptverfahrens - möglicherweise durch Einholung eines Sachverständigengutachtens - aufzuklären sein. Zudem kann eine möglicherweise stabilere Beziehung allein die Rückführung in den väterlichen Haushalt nicht rechtfertigen, schon um ein erneutes Hin- und Herschieben des Kindes zu verhindern, zumal die übrigen sorgerechtlichen Kriterien nach derzeitigem Stand zugunsten der Antragsstellerin sprechen.

4.

Von einer mündlichen Anhörung der Beteiligten hat der Senat abgesehen, hinsichtlich des betroffenen Kindes schon wegen dessen jungen Alters, im Übrigen da eine weitere Sachaufklärung hierdurch nicht zu erwarten ist. Auf die mangelnde Erfolgsaussicht für die eingelegten sofortigen Beschwerden hat der Senat bereits mit dem Beschluss vom 18. Februar 2004 hingewiesen, ohne dass der Antragsgegner oder ein weiterer Verfahrensbeteiligter den Gründen nachfolgend entgegen getreten sind.

5.

Gemäß 97 Abs. 1 ZPO, der der Regelung des § 620 g ZPO vorgeht (vgl. auch Zöller-Philippi, ZPO, 24. Aufl. 2004, § 621 g, Rn. 8), waren die Kosten beider Beschwerden insgesamt dem Antragsgegner aufzuerlegen.

Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 8 Abs. 3 BRAGO, §§ 20 Abs. 1, 12 Abs. 2 GKG, § 3 ZPO, da für die gerichtsgebührenfreien einstweiligen Anordnungen in nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten keine besonderen Wertvorschriften bestehen (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 24. Aufl., § 3, Rn. 16 Stichwort "einstweilige Anordnung"). Je Beschwerde waren deshalb 500 €, insgesamt daher 1.000 €, festzusetzen.

Ende der Entscheidung